■  불법행위 책임의 성립요건에는 고의 또는 과실의 존재가 있어야 한다.

'고의'란 손해가 발생하리라는 것을 알면서도 이를 행하는 심리상태를 말하며 미필적 고의'란 결과에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인식하면서도 행하는 심리상태를 말한다.모든 보험에서는 반사회적 위법행위를 조장 할 수 있는 고의사고를 면책으로 규정하고 있다.

'과실' 이란 일정한 결과가 발생한다는 것으로 알고 있어야 함에도 불구하고 부주의 또는주의의무를 게을리 하여 그것을 알지 못하고 어떠한 행위를 하는 심리상태를 말한다. 주의정도의 양적 차이에 의한 구별로 다소 주의 정도가 모자라는 것을 경과실이라고 하며 현저하게모자라는 것을 중과실이라고 한다.

민법

제750조(불법행위책임)고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상 할 책임이 있다.

■  입증책임

고의 또는 과실은 불법행위의 성립요건에 해당하므로 그 입증책임은 권리를 주장하는 피해자에게 있다. 그러나 예외적으로 가해자에게 입증책임이 전환되어 가해자 측에서 고의 또는 과실이 없음을 입증해야 책임을 면하는 경우도 있다.

민법상 특수 불법행위나 특별법에서는 가해자에게 입증책임을 전환하여 이들에게 입증책임을 요하고 있다. 따라서 이들이 그 책임을 면하려면 과실이 없음을 입증해야 하는데 발생한 손해가 자신의 과실에 기인한 것이 아니라는 것을 현실적으로 입증하기란 쉽지 않아 실제로는 무과실책임에 가깝다.

■ 책임능력

'책임능력' 이란 자신의 행위에 대한 책임을 인식할 수 있는 능력을 의미한다. 책임능력은 불법행위에서 고의 또는 과실을 인정하기 위한 전제로써 책임능력이 없는 경우 불법행위는 성립하지 않는다.

■  미성년자의 책임능력

책임능력이 없는 미성년자는 불법행위책임을 지지 않는다. 판례는 대개 만12~14세 이상이면 책임능력이 있다고 보고 있으나 이는 고정적인 것이 아니며 책임능력 유무는 행위의 내용이나 책임의 경중 등을 고려하여 판단한다.

■ 심신상실자의 책임능력

‘심신상실' 이란 판단능력이나 행위의 책임을 변식 할 능력이 없는 것을 의미하는바 가해자의 상태가 가해행위 당시 심신상실이었으면 충분하고 심신상실의 상태가 상시여야만 하는 것은 아니다. 다만, 행위 당시 심신상실의 원인이 가해자의 고의 또는 과실에 의한 경우라면 불법행위책임을 면하지 못한다. 여기에서 언급 된 고의 또는 과실은 가해자가 심신상실이 된 원인에 대한 고의 또는 과실을 말하는 것이며 가해행위에 대한 고의 또는 과실을 의미하는 것은 아니다.

■  입증책임

피해자가 가해자의 책임능력 유무까지 입증할 필요는 없고 책임을 면하려는 가해자 측에서 행위당시 책임능력이 없음을 입증해야 한다.