■ 손해배상액의 예정

채무불이행의 경우에 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 당사자 사이에서 미리 계약으로 정하는 것을 말한다.

채무불이행을 정지조건으로 하는 조건부 계약이고, 기본채권관계에 부수하여 체결되는 종된 계약의 성질을 갖는다.

■  계약금

 계약을 체결함에 있어서 당사자의 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타의 유가물. 계약금은 이행착수 전에는 계약체결의 증거금으로서의 성격과 해제권을 유보하기 위하여 수수된 것,

즉 해약금의 성격을 갖는다고 추정된다. 한편 이행착수 후에는 계약금에 의한 해제는 인정되지 않으며, 손해배상액의 예정 내지 위약벌로 인정될 때에 한해 법정해제를 할 수 있다.

■ 손해배상액의 예정으로서의 계약금

특약(예; 매도인의 배액상환, 매수인의 포기약정)이 있는 경우에 한하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는다. 특약이 있다면 계약금은 손해배상액 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 해약금의 성질을 겸유한다. (2) 위약금(예; 지체상금)1) 위약금의 의의 및 민법의 태도위약금이란 약정위반시(채무불이행시) 채무자가 채권자에게 지급할 것을 약속한 금전을 말하는데, 민법은 위약금에 대해 「배상액의 예정」을 위한 것으로 추정한다.

위약벌 여부별도의 특약이 있어야 한다. 위약벌로 증명되면, 예정액은 손해발생여부를 불문하고 지급해야 하고, 손해배상액 예정의 규정이 적용되지 않으므로 법원이 직권으로 감액할 수 없으며, 별도의 손해를 증명해서 손해배상을 청구할수 있다. 민법 제103조가 적용되어 그 정도가 과도하여 공서양속에 반하는경우 그 전부 또는 일부가 무효로 될 수 있을 뿐이다(대판).

■  적용범위

(1) 근로기준법(제27조), 선원법(제31조), 약관규제법(제8조)은 금지하고 있다. 민법 제103조 내지 제104조에 의해서도 무효 가능.

(2) 불법행위로 생길 손해의 범위는 사전에 예측하기가 곤란하므로 인정되지 않는다.

(3) 손해발생 후엔 불가능하다. 다만, 이 때는 손해배상에 대한 화해계약으로 이해된다.

■  요 건

(1) 기본채권에 종된 계약이므로, 기본채권이 유효하게 성립하고, 채무불이행이 발생하기 전에 배상액의 예정에 대한 합의가 있어야 한다. 그리고 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 한다.

(2) 채무불이행사실이 있어야 한다.

(3) 귀책사유에 대해서는 필요설과 불요설이 대립한다. 판례는 필요설의입장을 따르는 것으로 보인다.

(4) 금전일 것을 요구하지 않는다.(5) 손해를 증명할 필요가 없으므로, 손해가 없는 경우에도 청구할 수 있다.

■ 효 과

-예정배상액의 청구 및 배상액의 범위 -

채무불이행사실만 증명하면 족하고, 손해의 발생 및 손해액의 입증은 불필요하다. 실손해가 예정액보다 큰 것을 증명하더라도 별도의 손해배상청구는 할 수 없다. 또한 특별손해도 예정배상액 속에 포함된 것으로 추정(따라서 별도로 특별손해를 입증하여 예정배상액을 초과하여 청구할 수 없다.)